[要点提示]

　　截留私分农村信用合作联社所有的贷款利息属于贪污还是职务侵占？农村信用合作联社属集体所有利企业经济性质，可否以“受国有企业委托管理、经营国有财产的人员”论处？

　　[案例索引]

　　一审：江西省乐平市人民法院（2008）乐刑初字第42号（2008年4月24日）

　　二审：江西省景德镇市中级人民法院（2008）景刑二终字第15号（2008年7月4日）

　　[案情]

　　公诉机关乐平市人民检察院。

　　被告人张文保，男，1953年2月18日出生，身份证号码360281195302180318，汉族，江西省樟树市人，中专文化，原系乐平市信用合作联社营业部副主任，家住乐平市洎阳街道办殿下166号。因涉嫌贪污罪于2007年9月24日被乐平市人民检察院取保候审。本院于2008年4月3日依法决定逮捕，现羁押于乐平市看守所。

　　辩护人许银浪，江西济仁律师事务所律师。

　　被告人吴少平，女，1957年6月20日出生，身份证号码360221570620034，汉族，江西省上饶市人，高中文化，原系乐平市共库信用社会计，家住乐平市第二中学宿舍302室。因涉嫌贪污罪于2007年9月24日被乐平市人民检察院取保候审。本院于2008年4月3日依法决定逮捕，现羁押于乐平市看守所。

　　辩护人吕肇琪，江西肇琪律师事务所律师。

　　辩护人蒋小华，系被告人吴少平丈夫，家住乐平市第二中学宿舍302室。

　　被告人彭晓琴，女，1960年9月10日出生，身份证号码360221600910304，汉族，江西省乐平市人，高中文化，原系乐平市共库信用社人民路储蓄所职工，家住乐平市立交桥附近。因涉嫌贪污罪于2007年9月24日被乐平市人民检察院取保候审。本院于2008年4月3日依法决定逮捕，现羁押于乐平市看守所。

　　被告人彭建华，女，1970年4月15日出生，身份证号码360281197004158028，汉族，江西省乐平市人，高中文化，原系乐平市共库信用社人民路储蓄所职工，家住乐平市煤炭局宿舍。因涉嫌贪污罪于2007年9月24日被乐平市人民检察院取保候审。本院于2008年4月3日依法决定逮捕，现羁押于乐平市看守所。

　　被告人马木秀，女，1972年1月11日出生，身份证号码36028119720111602X，汉族，江西省乐平市人，高中文化，原系乐平市共库信用社人民路储蓄所职工，家住乐平市洎阳街道办殿下210号。因涉嫌贪污罪于2007年9月24日被乐平市人民检察院取保候审。本院于2008年4月3日依法决定逮捕，现羁押于乐平市看守所。

　　被告人胡花平，女，1955年3月6日出生，身份证号码360221550306462，汉族，江西省乐平市人，高中文化，原系乐平市共库信用社职工（事后监督员），家住乐平市洎阳街道办人民西路94号。因涉嫌贪污罪于2007年9月24日被乐平市人民检察院取保候审。本院于2008年4月3日依法决定逮捕，现羁押于乐平市看守所。

　　经审理查明：被告人张文保在任中国农业银行乐平县支行信用联社营业部副主任主持全面工作期间，即在1992年至1993年的两年内，以备今后弥补年度亏损为由，先后共截留营业部贷款利息计人民币45万余元不入帐，并将该款以假储户名存入营业部，具体操作系营业部会计陶小平。1997年，乐平市信用合作联社在与农业银行脱离行政隶属关系后，成立了人民路储蓄所，该所隶属于共库信用社，其组建人员系营业部柜台储蓄的原班人马，即张秀凤（2002年1月1日内退）、刘敏华（中途调离）、彭晓琴（2002年1月1日内退）、彭建华、马木秀等人，当时张秀凤任该所主任。由此该笔截留款也随之移至人民路储蓄所。在此之前，营业部曾动用过该款弥补年度亏损；在此之后，人民路储蓄所为支付“劝存费”以及张秀凤帮人还贷也动用过该款。截至到该款被私分时止，尚有余额共计人民币33.6万余元。而知道人民路储蓄所存有这笔帐外资金的人员有：张文保、张秀凤、陶小平、刘敏华、彭晓琴、彭建华、马木秀、吴少平、胡花平（2002年1月1日内退）等九人。2002年2月，在被告人吴少平等人提议和被告人张文保的同意下，被告人张文保、吴少平、胡花平、彭晓琴先后来到人民路储蓄所，且利用被告人彭建华、马木秀当班之便，共同商议分钱事宜。在上述九个人员中，因张秀凤曾已私下支取了十多万元帮他人还贷而未收回，故经商议，最后定为由8人平分，每人各分得4.2万元。他们先以假储户名或亲属名义存入该储蓄所，然后各自领取自己的份额存单。对陶小平、刘敏华所得份额则由张文保代领，张文保取得该款后，既未给付也未告之陶、刘二人，直至案发，其二人对此均一无所知。2007年9月14日、15日、16日，被告人张文保、吴少平、彭晓琴、彭建华、马木秀、胡花平先后到乐平市人民检察院反贪局投案自首，且被告人张文保已退赃9.6万元，其他五被告人均退赃4.2万元。被告人吴少平于2007年7月以前就已向景德镇市农村信用合作联社反映过自己参与私分公款4.2万元款项一事。

　　另查明：乐平市农村信用合作联社系集体所有制企业经济性质。

　　上述事实，有公诉机关和辩护人当庭提供以及本院依法调取并经法庭当庭质证、认证的下列证据予以证实：

　　1、被告人张文保供述，证实一，该笔帐外资金系其任营业部副主任主持全面工作期间截留的部分贷款利息；证实二，吴少平曾多次找他要求私分该款以及彭晓琴、胡花平也因此找过本人；证实三，参与了私分款；证实四，其代陶小平、刘敏华领取款后，一直未告之陶、刘二人；证实五，其投案自首等事实。

　　2、被告人吴少平供述，证实其参与了私分款，曾与他人找过张文保过问此事以及主动投案自首的事实；

　　3、被告人彭晓琴供述，证实其参与了私分款以及投案自首的事实；

　　4、被告人彭建华供述，证实其参与分钱时正在当班以及投案自首的事实。同时还证实人民路储蓄所为支付“劝存费”和张秀凤帮人还贷曾动用过该帐外资金等事实；

　　5、被告人马木秀供述，证实其参与分款时正在当班以及投案自首的事实。同时还证实人民路储蓄所为支付“劝存费”和张秀凤帮人还贷曾动用过该帐外资金等事实；

　　6、被告人胡花平供述，证实其参与了私分款以及曾陪同吴少平找过张文保一次谈分钱的事实，同时还证实其投案自首的事实；

　　7、证人张秀凤证言，证实该笔帐外资金是张文保手上留下来的事实，以及其曾经到共库信用社办业务时，吴少平向其提议将该款分掉的事实。同时还证实其动用该款帮人还贷的事实（后乐平市信用联社已责令其退赔了19万余元）。

　　8、证人陶小平、刘敏华等证言，证实其二人从不知道张文保为其二人代领款之事，张文保也从未向其二人提起过等事实以及张文保在任营业部副主任期间截留过贷款利息和事后动用该款弥补年度亏损的事实。

　　9、证人程炳火证言，证实被告人吴少平曾向单位反映过自己参与私分款的事实。

　　10、景德镇市农村信用合作联社证明，证实被告人吴少平在2007年7月以前，向该社反映过自己参与私分公款4.2万的事实。

　　11、帐外资金明细帐及有关书证，证实1992年至1993年期间，被告人张文保截留贷款利息达45万余元未入帐的事实。

　　12、企业法人营业执照，证实乐平市农村信用合作联社系集体所有制性质的事实。

　　13、景农银发字（90）第57号文件，证实被告人张文保原任乐平县信用合作联社营业部副主任的事实。

　　14、大集体单位新工人录用审查表及信用社招聘合同制职工呈报表等书证，证实六被告人均系该联社员工的事实。

　　15、景德镇市农村信用合作联社稽核监察部收条，证实被告人张文保退赃9.6万元、彭建华、马木秀、胡花平于2007年8月先后各退赃4.2万元的事实。

　　16、乐平市人民检察院扣押物品清单，证实被告人吴少平、彭晓琴于2007年10月12日各退赃4.2万元的事实。

　　17、身份证复印件，证实六被告人的身份情况。

　　18、乐平市农村农村信用合作联社执照，证实该社系集体所有制企业。

　　检察院指控：被告人张文保在任中国农业银行乐平县支行信用社营业部副主任期间，于1992年至1993年截留营业部贷款利息45万余元未入帐，并将该款以储户名义存入营业部。2002年2月，在被告人吴少平提议和张文保的同意下，被告人张文保、吴少平、彭晓琴、彭建华、马木秀、胡花平共同私分了其中的33.6万元，张文保实得12.6万元，吴少平、彭晓琴、彭建华、马木秀、胡花平各分得4.2万元。2007年9月，被告人张文保、吴少平、彭晓琴、彭建华、马木秀、胡花平先后到本院反贪局投案。对上述指控，公诉机关提供了相应的证据，据此，公诉机关认为，被告人张文保、吴少平、彭晓琴、彭建华、马木秀、胡花平利用职务上的便利，将本单位财物33.6万元非法占为己有，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第271条第1款，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。

　　被告人张文保辩称：1、对自己参与了私分33.6万元的犯罪事实供认不讳；2、对其实得金额为12.6万元的指控则提出，其持有的12.6万元中有8.4万元是为他人代领、代管的；3、该笔截留款早在1997年移交到人民路储蓄所后，自己就已无权控制和支配该款了。

　　辩护人许银浪辩护意见是：一、对公诉机关指控被告人张文保犯职务侵占罪不持异议。二、被告人张文保具有投案自首情节和具有全部退赃的悔罪表现。三、根据被告人张文保在共同犯罪的作用和地位，其应较被告人吴少平次之，应属本案从犯。理由如下：1、犯意的提起不是张文保，而是吴少平；2、该笔帐外资金并不由张文保掌管、控制，事实上该款自移至人民路储蓄所之后，一直是由该所管理使用，如动用该款支付“劝存费”和帮他人还贷等；3、被告人张文保犯罪主观恶性较小。如果张文保想分这笔帐外资金，他在移交该笔款控制权之前，就可与会计私分这笔钱，根本不需要在六、七年之后由吴少平提议来分这笔钱，他也完全可以做到不需要其他人（包括本案的被告人）知道有这笔帐外资金，后因经不住多次诱惑，也就答应参与私分该款，所以张文保的行为是被动的，其犯罪主观恶性是较小的。四、起诉书指控被告人张文保的犯罪金额为12.6万元与事实不符，不能把代他人保管的8.4万元也认定为其侵占的金额。理由是：1、本案中，所有被告人均供认，分给刘某某、陶某某的那份钱是张文保代领的，既然是代领，张文保就没有所有权，也就不能算做是张文保的犯罪金额；2、张文保以后几次与彭建华、马木秀谈过要去刘、陶二人处，将钱送给她俩；3、张文保之所以一直未给，主要是因刘、陶二人胆子较小，时机不成熟。综上，鉴于被告人张文保具有投案自首，退赔全部赃款，以及在共同犯罪中属从属地位，具有法定的从轻、减轻处罚情节，考虑到本案的社会危害性已减至最低，以及其主观恶性也小，辩护人认为应对被告人张文保适用缓刑。

　　被告人吴少平辩称：1、我得了4.2万元是事实，该款已交到检察院了。2、我没有提议过分钱的事。3、我是最早投案自首的。

　　辩护人吕肇琪辩护意见是：一、起诉书指控被告人吴少平提议私分截留营业部贷款利息的事实是不成立的。理由如下：1、吴从未担任过领导职务；2、吴从未在人民路储蓄所工作过；3、吴并不知道该款的来源和内幕；4、起诉书认定这一事实的依据只有张文保、胡花平、彭建华、马木秀四被告人以及与本案有利害关系人的供述材料，除此之外，没有任何证据材料予以印证；5、由于吴的举报而引起这些人的不满，因此不能排除这些人存在推卸责任作不真实的供述而对吴加以打击报复的可能性。二、被告人吴少平应是本案从犯。理由是：1、截留该款是张文保等人所为，吴对此即不知情，也未参与；2、暗中操作控制这笔款的人是张文保和张秀凤等人；3、私分该款的具体指挥应是张文保，具体操作是由储蓄所当天值班人员实施而完成的；4、吴作为共库信用社一名职工，是不可能左右更不能指挥张文保和其他人员的所作所为；5、吴只是一般的参与者，在本案共同犯罪过程中仅起了一个次要和辅助作用。三、应当认定被告人吴少平具有立功表现。因本案是在吴的多次揭发举报和投诉之后，司法机关才能得以立案并侦破此案。综上，请合议庭在合议时能够充分采纳，并对被告人吴少平依法作出减轻处罚的判决。

　　辩护人蒋小华辩护意见是：说私分钱的事是我老婆提议的不是事实，单凭口头说是没有用的，法律要讲证据。

　　被告人彭晓琴对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，但同时又辩称，分钱时自己已经内退并不在职。

　　被告人彭建华对公诉机关指控的犯罪事实不持异议。

　　被告人马木秀对公诉机关指控的犯罪事实不持异议。

　　被告人胡花平对公诉机关指控的犯罪事实不持异议。

　　辩护人张贵和的辩护意见是：一、对公诉机关指控被告人胡花平犯职务侵占罪不持异议。二、被告人胡花平系本案从犯。理由是：1、胡没有参与截留贷款利息；2、要求私分截留利息款的是吴少平，而非胡花平；3、私分截留款时，胡已办理退养手续离岗在家；4、胡是接到吴少平的电话才到人民路储蓄所参与分钱的，其在本案的作用是次要的。三、被告人胡花平具有法定从轻、减轻、免除处罚的情节。首先，胡在案发后能主动向司法机关投案自首；其次，退赔了赃款4.2万元，悔罪表现较好。为体现我国刑法惩罚与教育相结合的原则，辩护人建议法庭对被告人胡花平免除处罚。

　　被告人张文保在任中国农业银行乐平县支行信用联社营业部副主任主持全面工作期间，即在1992年至1993年的二年内，以备今后弥补年度亏损为由，先后共截留营业部贷款利息计人民币45万余元不入帐，并将该款以假储户名存入营业部。1997年，乐平市信用合作联社在与农业银行脱离行政关系后，成立了人民路储蓄所，该所隶属于共库信用社，其组建人员系营业部柜台储蓄的人员由张秀凤任该所主任，截留款也随之移至人民路储蓄所。在此之前，营业部曾动用过该款弥补年度亏损；在此之后，人民路储蓄所为支付“劝存费”以及张秀凤帮人还贷款也动用过该款。截至到该款被私分时，尚有余额共计人民币33.6万余元。2002年2月，在被告人吴少平等人提议和被告人张文保的同意下，被告人张文保、吴少平、胡花平、彭晓琴先后来到人民路储蓄所，利用被告人彭建华、马木秀当班之便，共同商议分钱事宜，并以假储户名或亲属名义存入该储蓄所，然后各自领取自己的份额存单。对陶小平、刘敏华所得份额则由张文保代领，张文保取得该款后，既未给付也未知陶、刘二人，直至案发，其二人对此均一无所知。案发后，被告人张文保、吴少平、彭晓琴、彭建华、马木秀、胡花平先后到乐平市人民检察院反贪局投案自首。

　　[审判]

　　法院认为：乐平市农村信用合作联社系集体所有制企业经济性质，被告人张文保等六人利用职务上的便利，共同侵吞私分本单位财物，且数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。案发后，被告人张文保、吴少平、彭晓琴、彭建华、马木秀、胡花平主动向侦查机关投案自首，如实交待各自的犯罪事实，积极退缴赃款，具有悔罪表现，依法可以从轻处罚。依照《刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条之规定，判决被告人张文保有期徒刑三年六个月，并收没收财产五万元，被告人吴少平、彭晓琴、彭建华、马木秀、胡花平各有期徒刑三年，缓刑四年。

　　一审宣判后，被告人张文保不服，上诉提出，原审判决认定事实错误，从而导致量刑畸重，请求二审撤销原判，予以改判。

　　二审法院审理查明的事实、证据与一审相同，且经原审法院庭审举证、质证，原审判决事实清楚，证据确凿，量刑适当，程序合法。关于上诉人张文保提出的辩护意见，二审经查，上诉人张文保利用担任农行乐平县支行信用联社营业部副主任职务之便，授意经办人员采取虚构事实、隐瞒真相方法，收取贷款利息不入帐，共同私分赃款33.6万元，且将代领其他二人的分得款8.4万元占为己有，直至案发时都未告知被代领人，主观上具有占有的目的，客观上实际取得占有了12.6万元，数额巨大，一审认定其实12.6万元并作出与之相应的判决并无不当，故驳回上诉，维持原判。

　　[评析]

　　本案检察机关在立案侦查时，以涉嫌贪污罪对六被告人采取取保候审强制措施，但提起公诉时以职务侵占罪定性，说明本案的定性在司法实践中存在一定的争议。第一种观点认为《刑法》第二百七十一条规定的合同、企业从所有制性质上说，是指非国有性质的公司、企业，包括集体所有制性质的公司、企业以及私营的公司、企业，还包括各种经济成份的混合制公司、企业，乐平信用合作联社是集体所有制企业，应定职务侵占罪。另一种观点认为：本案截留款发生在张文保任农行乐平县支行信用联社营业部副主任主持全面工作期间，即在1992年至1993年的两年内，该营业部属于农行乐平县支行管理，应视为国有企业，根据《刑法》第二百七十一条第二款规定，在国有企业从事公务的人员，利用职务之便，非法占有本单位财物，应按照贪污罪处刑。一审法院采纳了第一种意见，即截留营业部贷款利息不入帐发生在1992年至1993年期间，但私分发生在2002年2月，而乐平市信用联社在1997年与农业银行脱离行政隶属关系是在1997年，因此，本案应定职务侵占罪。