【毒品犯罪司法解释】毒品犯罪的认定问题

　　(一)非法持有毒品的认定

　　1、“持有”应当具有的特征

　　(1)持有行为的本质方面。持有行为在于持有人对毒品的实际支配和控制，也就是使毒品在自己的支配范围之内。不要求必须随身携带，持有并不要求物理上的握有。[6]

　　(2)持有行为的毒品来源。持有行为对毒品的来源没有特殊要求，行为人通过合法或非法的手段取得，并不影响持有毒品行为的成立。

　　(3)持有行为的时间要求。持有行为必须有一定的时间段，持有行为属不法行为和不法状态同时持续的情形。把持有犯划归继续犯，本罪既然是继续犯，行为人一持有毒品，哪怕时间很短，即构成非法持有毒品罪的既遂。当然，如果持有毒品的时间极其短暂，可根据我国《刑法》第13条的“但书”规定，不认为是犯罪。换言之，非法持有毒品罪没有犯罪未遂存在的余地，只存在构不构成犯罪的问题。

　　(4)持有必须达到一定数量。本罪是数额减轻犯，并以持有主要毒品减轻的数量标准为定罪标准，非法持有毒品达到我国《刑法》第348条规定的构成犯罪的数量标准才构成刑法意义上的非法持有毒品犯罪。

　　(5)持有毒品必须不以进行其他毒品犯罪为目的或者毒品犯罪不是作为其他犯罪的延续。其实可以说，当行为人对毒品有支配和控制力时，但没有证据证明其实施了其他毒品犯罪，则可以非法持有毒品罪追究其刑事责任。非法持有毒品达到我国《刑法》第348条规定的构成犯罪的数量标准，没有证据证明实施了走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪行为的，以非法持有毒品罪定罪。

　　(6)持有可以是共同持有，也可以是单独持有。

　　2、审判实践中“持有”的特殊情形

　　最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》(以下简称《解释》)也明确规定，“‘持有’是指占有、携有、藏有或者其他方式持有毒品的行为。”但是，在审判实践中还存在许多难点问题：

　　(1)行为人为走私、贩卖、运输或者是实施了走私、运输、制造毒品的行为而持有毒品，其持有行为被其他行为吸收，不构成非法持有毒品罪，而构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪。

　　(2)持有假毒品的行为的认定

　　笔者认为，在实践中应区分不同情况进行认定：①是明知是假毒品而仍然故意持有，但是仅仅为了其他非犯罪目的，譬如吹嘘炫耀自己拥有毒品的，并不是应以贩卖为目的，不构成犯罪;②是明知是假毒品而仍故意持有，且故意将其当作真毒品贩卖，应以诈骗罪论处;③是不知是假毒品而非法持有，但无法查清是为走私、贩卖、运输、制造毒品而持有或为他人窝藏毒品的，按刑法上的认识错误，具体对象错误不能阻却持有犯的故意犯罪，应以非法持有毒品罪实行终了的未遂处罚。

　　(3)吸食、注射毒品者非法持有毒品的定性

　　吸食、注射毒品必然以持有毒品为前提，我国法律没有规定吸食、注射毒品罪，那么对该行为应如何定性?

　　笔者认为，对吸用毒品者为吸食、注射目的而持有的毒品，数量较小的，不构成犯罪;数量较大的，构成非法持有毒品罪。这里的数量较大，我国《刑法》和《决定》所规定的标准是相同的，即“鸦片200以上不满1000克，海洛因、甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的。”但是应当注意，“数量较大”的数量是指吸食、注射毒品者同期持有毒品的总量，也即曾同时持有毒品的最高量。对于前后多次持有毒品，不适用累计计算数额的数量计算标准。已被吸食、注射掉的毒品，更不应计入此数量之中。

　　(二)毒品纯度问题

　　我国《刑法》明确规定了不以纯度折算毒品的数量。这一规定仅仅是对定罪的规定，而不是对量刑的规定。

　　根据我国《刑法》的规定，纯度不影响定罪，只要达到刑法各个罪名所规定的数量标准，就构成相应的犯罪。笔者认为，《解释》再次要求对毒品进行含量测定，以查明毒品的准确含量，这实际上是对我国《刑法》第357条第2款规定的修正。因此，在司法实践中必须考虑毒品的纯度，否则会违反罪刑均衡原则，有损公正观念。

　　《决定》出台之后，各地法院对于查获的毒品有证据证明大量掺假，且可能判处死刑立即执行的案件，必须对查获的毒品进行纯度的鉴定。对于为掩护运输而将毒品融于其他物品中的，也不将其他物品计入毒品的数量。吸食成份极其复杂的新型“摇头丸”类毒品，由于其含有不同类型的苯丙胺或其他毒品，而法律对不同种毒品规定了不同的量刑标准，因此对查获含有多种成份的“摇头丸”类毒品，也应进行含量鉴定，以准确量刑。

　　另外，在一般情况下，对非常明确的同种类毒品不以纯度计算。

　　在司法实践中，侦查机关一般只对缴获的毒品作出含有某种毒品的定性分析鉴定结论，而不进行定量纯度分析。在某些情况下，当毒品中因同种有毒成份因含量不同可能分属不同种类毒品时，则需要对毒品成份的纯度进行鉴定。因此笔者认为：在司法实践中，为了防止出现罪责不相适应的现象出现，毒品鉴定部门对毒品作检验时，既要对毒品成份作定性鉴定，又要对毒品纯度作定量结论，应对毒品定性和定量一并作出鉴定结论，便于法院在对毒品犯罪进行定罪量刑时作为参考依据，以充分体现罪责相适应原则。

　　(三)毒品数额问题

　　由于我国立法上对毒品犯既定性又量刑，因此，毒品犯罪的数额问题不仅对定罪有意义，对量刑也具有重要意义。刑法第347条规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚，但事实上，毒品数量极少的通常不会被立案，而是被作为违反治安管理处罚法处理。因此，毒品数额是直接确定法定刑档次和具体刑种、刑期的依据。在我国，无论是理论上还是司法实务中，毒品数额都是确定死刑适用与否的重要依据。由此笔者认为，在毒品犯罪的数额认定上至少有三点值得研究：

　　1、不同种类的毒品数量的换算问题。假如行为人贩卖鸦片10克、海洛因2克以及其他类毒品5克，从每一种毒品数量上看都极少，要不要立案呢?这就涉及到不同毒品种类之间的数量换算问题。从世界各国犯罪司法来看，通常也是根据毒品的构成、毒性以及对人体的危害程度，将不同毒品在数量上进行换算。通行的计算公式是：1克海洛因=2克吗啡=20克鸦片=5克卡因盐=0.05克卡因碱=5克安非他明=20克杜冷丁=1000克大麻=1克苯环派定(致幻剂)=10克麦角先二乙胺(致幻剂)。[7]

　　2、行为人对毒品数量“较大”或毒品数量“大”，是否需要存在主观上的认识?行为人对于毒品数量的认识直接反映了其对行为社会危害性的认识，在缺乏对行为的社会危害性认识的情况下依然定罪，在一定意义上是客观归罪，违背了责任主义的要求。关于这一点，也可以从学者对于盗窃罪对象的数额或者价值的认识的相关论述中得到启发。例如，行为人盗窃一床破棉絮后，以5元的价钱卖给他人冬天御寒使用，不曾想棉絮里藏有现金5万元。被害人报案后公安机关从尚未拆开换洗的破棉絮中找到了该5万元。若以5万元定罪量刑的话，按照相关司法解释，由于盗窃数额特别巨大，行为人将被判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。这不能认为是正确的判决。清华大学法学院博士生导师张明楷教授认为，“盗窃故意要求认识到所盗窃的可能是数额较大的财物，但不要求绝对肯定与精确的认识”;“虽然行为人认识到所盗财物数额较大，但如果财物的真实价值为数额巨大甚至特别巨大，而行为人根本没有认识到数额巨大与特别巨大时，只能选择数额较大的法定刑，而不能选择数额巨大与特别巨大的法定刑”。

　　3、毒品数额累计计算有可能扩大毒品犯罪死刑的适用范围。刑法第347条第6款规定：“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。”对于数额犯的数额进行累计计算，一直以来学界和实务部门认为是理所当然的事情。笔者倾向认为，对于数额累计计算后可能达到判处无期徒刑甚至死刑的毒品犯罪，可以考虑按照同种数罪并罚处理。数次伤害的，可以作为同种数罪并罚处理，数次贩卖毒品的，同样应该累计计算数额。

　　(四)毒品再犯与毒品累犯的协调

　　1、毒品犯罪的累犯与再犯的比较

　　毫无疑问，两者是两个不同的法律名词，必须进行对比，才能更好地认清两者，才能正确适用法条、正确定罪量刑。

　　(1)两者的相同点

　　首先，从主观要件上看，两者都是故意犯罪，都具有主观恶性大，社会危害性极大的特点。

　　其次，从犯罪形态上看，两者犯罪的次数都在两次以上，两者都曾经被判过刑又犯罪。

　　再次，从量刑角度上看，二者都具有法定从重处罚的情节。从重处罚都只能在法定的幅度内判处重刑。

　　(2)两者的区别

　　第一，两者在前后罪种方面，毒品犯罪的累犯前后罪都是毒品犯罪，它可以是我国《刑法》第六章第七节规定的任何一种毒品犯罪;毒品犯罪的再犯前罪限定为我国《刑法》第356条规定的五种犯罪，即走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪，仅后罪才是我国《刑法》第六章第七节规定的任何一种毒品犯罪。

　　第二，两者在刑罚方面，毒品犯罪的累犯的前罪被判处的和后罪应当判处的均必须在有期徒刑以上刑罚，否则不构成累犯。毒品犯罪的再犯，对前后罪所处刑罚的轻重没有特别规定。

　　第三，两者在时间间隔方面，毒品犯罪的累犯必须是在前罪刑罚执行完毕或赦免以后五年内犯新罪。毒品犯罪的再犯对前后罪的时间间隔没有任何限制，无论多久，只要再犯我国《刑法》第356条规定之罪的，都应从重处罚。

　　第四，两者在法定从重方面，我国《刑法》第74条规定：“对于累犯，不适用缓刑”;第81条规定：“对于累犯，不得假释”。对于累犯，鉴于其主观恶性和社会危害性都更大，量刑时要从重处罚，不能适用缓刑，刑罚执行阶段不得假释。而毒品犯罪的再犯只要求在量刑时从重处罚，鉴于具体案情，可以判处缓刑，执行阶段可以假释。可见，累犯的从重制度比再犯的从重制度更为严厉。

　　2、法条竞合下的法律适用

　　我国《刑法》总则第65条中的累犯的规定与我国《刑法》分则第356条中的毒品犯罪的再犯之间存在着法条竞合关系。所谓法条竞合，是指一个犯罪行为，因法律的重复规定，以致同时触犯了数个法律条文或规定，但只能适用其中一个条文。所以就会出现既符合我国《刑法》第65条一般累犯的规定，同时又符合我国《刑法》第356条关于毒品犯罪再犯的规定的情形，问题在于该如何选择适用法律呢?对其中符合累犯条件的，是仅适用刑法总则关于累犯的规定，还是仅适用再犯规定，抑或同时适用累犯规定和再犯规定?

　　(1)能否同时适用累犯规定和再犯规定

　　回答是否定的，同时适用两个法定从重处罚的条款，直接影响到对行为人量刑的轻重，对“被判过刑”的行为人，同时给予两次或两次以上责任非难，明显违背了刑法的公平正义，有悖禁止重复评价的原则，不当加重了行为人的负担.所以，不得同时适用累犯规定和再犯规定。

　　(2)该适用累犯规定还是再犯规定

　　显然我们只能择其一。那么，究竟适用哪一种呢?《决定》指出：“关于同时构成再犯和累犯的被告人适用法律和量刑问题。对依法同时构成再犯和累犯的被告人，今后一律适用刑法第356条规定的再犯条款从重处罚，不再援引刑法关于累犯的条款。”但这一规定存在疑问，它没有考虑我国《刑法》总则和分则的关系。累犯规定位于刑法总则之中，毒品犯罪的再犯规定位于刑法分则之中。“刑法总则是关于定罪量刑的一般原则与原理的规定，分则规定的则是每一个具体犯罪行为和对该罪应当判处的刑罚种类、量刑幅度。总则所述的原理、原则对分则具有指导作用，在适用分则时，必须遵循总则的原理、原则;分则是总则原理、原则的具体运用，是对总则的补充。刑法总则是在总结我国刑法法律和审判实践经验的基础上制定的，具有抽象性、普遍性及权威性。因此，凡是其他刑罚规定的法律一律适用本法总则中的规定。”根据我国《刑法》第101条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。”从这里我们可以得出结论：当毒品犯罪的一般累犯和再犯出现竞合时，必须适用总则关于累犯的规定，按毒品犯罪的一般累犯论处，以避免符合累犯条件的毒品犯罪人仅以再犯论处，出现罪刑不相适应的情况出现;换言之，毒品犯罪的再犯规定应仅适用于不符合累犯条件的再犯。