非法持有毒品主动向公安机关自首上交免于刑事处罚

随着社会的发展，毒品犯罪已经成为危害人类国际社会的一大公害，而犯罪分子为了逃避法律的制裁，作案手段变得愈来愈隐蔽，证明犯罪也越来越困难。因此，将单独的非法持有毒品行为犯罪化的意义就凸显了出来。

一、基本案情

被告人周某，男，1968年2月25日出生。2000年4月因犯贩卖毒品罪被判处拘役四个月;2002年1月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十个月;2009年10月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月，2010年1月29日刑满释放。2013年9月30日因涉嫌犯非法持有毒品罪被逮捕。

上海市浦东新区人民检察院以被告人周某犯非法持有毒品罪，向浦东新区人民法院提起公诉。

浦东新区人民法院经公开审理查明：2013年9月9日，被告人周某主动到公安机关投案，将其藏匿于上海市浦东新区家中的3包白色晶体上交。经鉴定，3包白色晶体共重113.63克，从中检出甲基苯丙胺成分。

浦东新区人民法院认为，被告人周某明知甲基苯丙胺是毒品而非法持有，数量达113.63克，其行为已构成非法持有毒品罪。周某曾数次因犯贩卖毒品罪被判刑，系累犯和毒品再犯，依法应从重处罚。鉴于周某在公安机关没有掌握其犯罪事实的情况下，主动投案自首并上交毒品，当庭又自愿认罪，可见其确有悔改的意愿和实际表现，综合考量上述情节，依法对周某予以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条、第六十七条第一款、第五十五条、第五十六条、第五十三条之规定，浦东新区人民法院以非法持有毒品罪，判处被告人周某有期徒刑六年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万二千元。

一审宣判后，被告人周某提出上诉称：一审对其量刑过重。因其未私下销毁毒品而是选择上交，既是向年迈的母亲表示与毒品彻底决裂的决心，也是想给自己施加压力，坚定永不触碰毒品的信念。其愿意接受刑事处罚，但希望尽快服刑完毕回家照顾老母。

上海市第一中级人民法院经二审审理认为，被告人周某非法持有甲基苯丙胺一百余克，其行为构成非法持有毒品罪。一审法院认定周某具有自首情节，并依法对其减轻处罚，但量刑时仍未充分考虑本案的特殊性，尚不足以体现刑法的罪刑相适应原则，应予调整。刑法第六十七条第一款规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”评价毒品犯罪的轻重时，除考虑犯罪数量外，还应当根据犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性进行综合考量。周某主动将非法持有的毒品上交公安机关，其行为已将非法持有毒品的社会危害性极大降低，且其系出于与毒品决裂、尽心赡养老母的动机上交毒品，虽系毒品再犯，但其行为说明其确有悔改诚意，其人身危险性与一般毒品再犯明显不同。此外，对周某最大限度地予以从宽处罚，也有利于准确贯彻宽严相济刑事政策，分化瓦解毒品犯罪分子，鼓励毒品犯罪分子主动与毒品决裂。故综合本案情况，可以认定周某的行为属于“犯罪较轻”，对其可免除处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，上海市第一中级人民法院以非法持有毒品罪，判处被告人周某免予刑事处罚。

二、主要问题

1.非法持有毒品者主动向公安机关上交毒品的，是构成犯罪中止还是自首?

2.如何认定自首条款中的“犯罪较轻”?

三、裁判理由

(一)非法持有毒品者主动向公安机关上交毒品的，构成自首

本案中，被告人周某向公安机关上交其非法持有的毒品，对其行为应认定为犯罪中止还是自首，审理过程中存在两种意见：一种意见认为，行为人一旦持有毒品，持有状态即已形成，构成非法持有毒品罪。但持有是一个持续的过程，当持有仅存在对社会的潜在威胁时，行为人可以通过主动上交毒品的方式彻底消除该潜在威胁，有效防止危害结果的发生，根据刑法第二十四条的规定，周某的行为属于犯罪中止。因其行为未对社会造成损害，故应当免除处罚。另一种意见认为，非法持有毒品者主动上交毒品的行为只能认定为自首，不属于非法持有毒品罪的犯罪中止。因为行为人持有毒品已经成为事实，其行为已构成犯罪既遂，不具备成立犯罪中止的条件。其上交毒品的行为，依法可认定为自首。

上述两种意见的争议焦点在于，被告人周某主动上交其非法持有的毒品，是否构成非法持有毒品罪的犯罪中止?进言之，持有型犯罪是否存在犯罪中止形态?刑法理论通说认为，持有型犯罪在犯罪形态方面的特点是一经持有即达成既遂，即行为人实施持有行为、犯罪进入实行阶段后，持有状态即形成，持有犯罪便已达成既遂形态，不可能再向另外一种停止形态，即犯罪中止形态逆向转化，其持有行为是否发生实际的危害结果，不影响持有犯罪既遂的成立。在持有犯罪行为实施时，因不存在明显的行为终了与犯罪既遂之间的时间间隔，故不具备形成犯罪中止的时间条件;同理，持有行为实施后也不太可能再出现未遂等未完成形态。若对该问题作进一步探讨，持有型犯罪在预备阶段可能因行为人自动停止，不再着手实施犯罪，从而构成预备阶段的犯罪中止，如行为人为了实施非法持有毒品犯罪购买保险柜、包装袋、电子秤等物品后，在接取毒品前主动放弃犯罪，不再着手实施持有毒品行为。本案中，周某主动上交所藏毒品时，其非法持有毒品已有一定的时间，非法持有毒品犯罪已构成既遂，不宜认定构成犯罪中止，应当以自首论处。

(二)被告人虽系毒品再犯，但结合具体案情可认定其真诚悔罪，犯罪行为无实质危害的，属于自首条款中的“犯罪较轻”，对其可免除处罚

刑法第六十七条第一款规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”在常见的毒品案件中：对非法持有甲基苯丙胺(冰毒)100多克的犯罪确实无法作出“犯罪较轻”的认定，但本案的具体情节确实较为特殊，需与一般案件区别对待。本案中，被告人周某在公安机关事先完全不掌握其犯罪线索的情况下主动上交其非法持有的毒品，这种做法在司法实践中比较罕见。第一，从客观上看，其上交毒品的行为使其非法持有毒品行为的社会危害性明显低于一般的同类犯罪，其犯罪行为对社会也没有造成任何实质危害，并且极大节约了司法资源，对其行为多方面的积极意义应在量刑时予以充分考虑。第二，从主观上看，周某投案的动机是与毒品决裂，痛改前非，尽心赡养老母。在公安机关未掌握其犯罪线索的情况下，其完全可以采取私下销毁毒品等方式，既实现自己的目的，又逃避法律制裁，但为表示真诚悔改的态度，其将毒品上交公安机关，愿意接受刑事处罚，说明其悔罪态度真诚、坚决，再次实施毒品犯罪的可能性很小。周某虽系毒品再犯，但其人身危险性明显不同于一般的毒品犯罪分子。第三，对周某给予最大程度的从宽处罚，对教育、感化毒品犯罪分子，鼓励涉毒人员主动远离毒品具有良好的示范效应。因此，综合上述三方面因素分析，对周某的非法持有毒品行为认定为“犯罪较轻”，进而对其免除处罚，符合罪刑相适应原则。二审法院综合考量犯罪行为具体的社会危害性和犯罪人的人身危险程度，灵活适用量刑规范化规定，改判周某犯非法持有毒品罪，免予刑事处罚，定罪准确，量刑适当，取得了良好的法律效果和社会效果。

值得注意的是，一、二审在被告人周某是否构成累犯问题上作出了不同的处理，产生分歧的原因是一、二审对周某所犯非法持有毒品罪判处刑罚不同。一审认为对周某应以非法持有毒品罪判处有期徒刑，后罪符合刑法第六十五条规定的“应当判处有期徒刑以上刑罚”的刑度条件，故认定周某构成累犯。二审认为根据其所犯罪行，不必判处有期徒刑以上刑罚，故未认定周某构成累犯。

一、非法持有毒品者主动向公安机关上交毒品行为应认定为自首而非犯罪中止

非法持有毒品者主动向公安机关上交毒品，即本案中被告人的行为应认定为犯罪中止还是自首，存在两种不同观点。一种观点认为，对于非法持有毒品而言，行为人一旦持有毒品，持有状态就已形成，已构成非法持有毒品罪。但因持有行为是一个持续的过程，当持有行为仅对社会存在潜在威胁时，行为人可以选择在持有过程中通过将毒品主动上交的方式将该潜在威胁彻底消除，有效防止危害结果的发生。根据刑法第二十四条的规定，被告人的行为应当按照犯罪中止处理，并且由于其持有毒品的行为没有对社会造成损害，因而应当免除处罚。另一种观点认为，非法持有毒品者主动上交毒品的行为只能认定为自首。行为人持有毒品已经既成事实，其行为已经构成犯罪既遂，其上交毒品的行为，只能反映行为人具有主动投案，如实供述自己犯罪事实的情节，符合刑法第六十七条规定的自首条件，因而被告人的行为应当按照自首处理，从轻或者减轻处罚，犯罪较轻的可以免除处罚。

刑法通说认为，持有型犯罪形态的一般原则是一经持有即达成既遂，即行为人实施持有行为、犯罪进人实行阶段后，持有状态当即形成，持有犯罪便已达成既遂形态，对行为的刑法评价与认定便已完成，不可能再向另外一种停止形态即犯罪中止形态转化。若对该问题作进一步探讨，持有型犯罪的犯罪中止只有预备阶段自动停止犯罪这一种中止形态，如行为人为了实施持有型犯罪进行了各种有利于犯罪完成的预备性行为之后，在着手实施持有型犯罪的实行行为之前，主动放弃了主观上的犯罪意图，客观上停止了行为的进一步实施，此时，才可认定为犯罪中止。具体到本案，被告人周作龙在主动上交所藏毒品时，其非法持有毒品的犯罪已经处于既遂状态，不宜被认定为犯罪中止，应当按照自首处理。

二、结合具体案情对于自首条款中犯罪较轻的综合认定以及刑罚适用

依照刑法第六十七条之规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。在通常的毒品案件中，对非法持有一百多克毒品确实无法作出犯罪较轻的认定。本案中，被告人在公安机关事先完全没有掌握其犯罪线索的情况下主动上交其非法持有的毒品，其上交行为已将非法持有毒品的社会危害性程度极大降低，且被告人系出于与毒品决裂、尽心赡养年迈老母的动机而将毒品上交公安机关，足以判断其有真诚悔改之意。被告人虽系毒品再犯，但对其人身危险程度不能与一般毒品再犯予以同等评价，对被告人的行为可以认定属于犯罪较轻，应对其适用免除处罚。

我国刑法规定，累犯不得适用缓刑。笔者认为，刑法第六十五条规定累犯所适用的“刑度条件”中，后罪“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”应理解为拟定刑标准，即指法院可能确定的宣告刑是有期徒刑以上的刑罚。[1]再者，累犯从重处罚并且不适用缓刑的立法精神，是基于将累犯限定于严重犯罪的立法初衷，因累犯较之初犯主观恶性更大、人身危险性更高，一旦适用缓刑有再次危害社会的可能。而认定犯罪分子的社会危害性大小不应该单独衡量其犯罪行为本身，应结合各种量刑情节综合考虑。本案中，若综合被告人出于与毒品决裂的决心主动上交所藏全部毒品的自首情节，可得出其具有悔过自新的诚意，人身危险性已极大降低。该种情况下对其后罪应当判处的刑罚应为有期徒刑以下，故对被告人不应认定为累犯，对其适用免除处罚并不违背刑法适用逻辑。

三、刑罚裁量中应避免程式化、机械化量刑，体现罪刑相适应原则及宽严相济的刑事政策

本案中，周作龙真诚投案的行为值得积极鼓励，原判虽然注意到了此情形并在判决时做出了减轻处罚的决定，但从最终判处其有期徒刑6年的情况来看，原判在本案中存在机械适用量刑规范化意见的问题。量刑并非空洞的数字计算，量刑规范化不等于量刑机械化，法官仅根据量刑表格和规定进行量刑的“按图索骥”是不可取的。[2]以本案为例，如何在刑事个案中避免程式化、机械化量刑，是值得刑事法官思考的问题。

一是应充分了解立法者意图、正确理解立法精神。全国人大常委会法工委刑法室编着的《中华人民共和国刑法释义》一书对非法持有毒品罪有如下解释：“考虑到一些非法持有毒品者虽然是具有走私、购买、运输、制造毒品的可能性，但并未掌握这种证据，同时还存在为他人窝藏毒品等其他的可能性……只有在确实难以查实犯罪分子走私、购买、运输、制造毒品的情况下，才能适用本条规定对于犯罪分子进行处罚。”这里，立法者的意图十分明确，即在无法掌握先前行为证据的情况下，针对其非法的可能性，转而对行为人后置的持有状态本身进行定罪处罚。[3]本案中，周作龙在公安机关完全没有掌握其家中藏有毒品的情况下，出于与毒品决裂的善意，主动携带毒品向公安机关投案，显然与立法者意图打击的走私、购买、运输、制造毒品的性质截然不同、相去甚远。尽管依据非法持有毒品罪的犯罪构成，被告人周作龙的行为已触犯非法持有毒品罪，但对其的刑罚裁量却不可再与立法者意图打击的非法持有毒品行为进行同等评价、参照量刑，而应充分考虑案件的特殊性采取个性化量刑，对周作龙最大限度地从宽处罚。

二是在量刑的过程中应体现罪刑相适应基本原则与宽严相济刑事政策。现代刑罚包含了报应、预防、救治、教育等多重目的，对法官审理刑事案件提出了更高要求，不仅需要法官在把握法律原则和立法精神的基础上正确理解和适用《人民法院量刑指导意见(试行)》和上海市高级人民法院有关量刑的相关规范性文件，更需要法官心怀正义和善良，目光不断往返于案件事实和法律规定之间，在具体刑罚措施、刑期和执行方式中作出最恰当的选择，使刑罚与犯罪性质相适应、与犯罪情节相适应、与犯罪人的人身危险性相适应，实现审判的法律效果和社会效果的统一。

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