[案情]

张某与李某经营一休闲场所，两人强迫新来的服务员王女卖淫，但王不同意。一日，嫖客周某到该场要求提供性服务，张某收取了周某嫖资200元后，让王女接客。在包厢中，王女向周某言明自己不卖淫，是被老板强迫的，拒绝与周某发生性行为。周某即离开包间找张某和李某，说小姐不同意，要求退回嫖资。张、李二人一听大怒，遂进入包厢对王女拳打脚踢，并将其衣服扒掉，然后出来对周某说“已经同意了”。周某便进入包厢与王女发生了性行为。事后，王女向公安机关报案而案发。

本案在处理中，对于张某与李某构成强迫卖淫罪没有异议，但对周某是否构成犯罪，却产生了较大的分歧。一种意见认为周某构成强奸罪。理由是：周某明知王女不是卖淫女，且不同意与其发生性行为，又明知王女是被他人强迫，仍与王女发生性行为，故其违背了妇女意志，侵害了妇女性的不可侵犯的权利，应按强奸罪处理。另一种意见认为周某的行为仍是嫖娼行为，仅违反了治安管理处罚条例，应受到行政处罚，其行为不构成犯罪。笔者同意第一种观点。理由如下：

一、明知被迫卖淫而嫖宿，其主观故意是明确的，因而其行为构成强奸罪。

强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。从犯罪构成来分析，周某的行为构成强奸罪。首先，周某的行为侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的权利。其次，客观方面表现为暴力、胁迫或其他使妇女不能抗拒、不敢抗拒、不知抗拒的手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性交的行为。本案从表面上看，周某并没有对王女实施“暴力、胁迫”，其“暴力、胁迫”的行为是张、李二人所为，但正因为是张、李二人实施暴力、胁迫行为，使王女不能抗拒、不敢抗拒。再次，作为犯罪主体，周某是有责任能力的成年男子。第四，从周某的主观方面看，是直接故意，并且具有强行奸淫的目的。这里也存在一个 从“买淫”到“强奸”的转化问题，如果王女是在强迫者的“暴力、胁迫”之下而变的“顺从”了，当然不构成强奸。应该说周某到该休闲场所起初的目的是为了嫖娼，并且先支付了嫖资，其主观故意就是嫖娼而不是强奸，但当王女明确表示不“卖淫”时，即“我不同意与你发生性关系” ，仍然借助“暴力、胁迫”，周某方第二次进入包厢对小王实施了性行为。此时周某的行为的性质已由“买淫” 转化为“强奸”，而最关键是“明知”王女不是卖淫的，我国刑法对“明知”是精神病患者、明知是痴呆女、明知是对方是不满14周岁幼女等，都是以强奸罪论处的，这里强调的是主观恶性。其实，“买淫” 和“强奸”的目的是一致的，即与妇女发生性关系，然而，其本质的区别在于被强迫者对“买淫”的认可程度。本案中的周某的主观恶性是呈“递增”状态的，即“你虽然不同意，但我仍然想办法要和你发生性关系”。“买淫”行为多少还是带有“人性”的，只不过是劣等的“人性”，应该受到道德良知的谴责和行政处罚，但“强奸”就是“兽性”的体现，应该受到刑法的制裁。

二、刑法对被强迫者的保护应该体现在多方面。

我国《刑法》的目的就的“惩罚犯罪，保护人民”。强迫卖淫罪是指违背他人的意志，迫使他人卖淫的行为，在我国《刑法》分则中归类为“妨害社会管理秩序罪”，强奸罪在《刑法》分则中属于“侵犯公民人身权利、民主权利罪”。刑法对使用暴力、暴力威胁或者其他手段迫使他人从事卖淫活动进行打击，治理的是“卖方市场”， 处理的是“社会管理秩序”问题，迫使他人从事卖淫活动是把妇女的性权利作为商品进行出卖，其目的是为了营利，而强奸罪的行为人的目的是为了奸淫妇女，被强迫者言明“不是卖淫的”是一种实际的“反抗”。妇女对性侵犯(无论是心理上的还是行动上的)反抗的越强烈，其被奸淫后所受到的伤害就越大，刑法的公平意义同样在于“复仇”，要让侵害他人的人得到“报应”。因而，必须对“强买”的行为人追究刑事责任，只有对明知被强迫卖淫而“强买”的行为人进行刑法处罚，让其“知罪而止”，也就是说当嫖客才知道对方不是卖淫的而是被强迫的时候，就应该只止自己的行为，否则就要受到刑法的处罚，这才是实际意义上对被害人的保护。如果仅是“将账记在了强迫卖淫者的头上”，以一句“这不能怪我噢”就可以为自己的罪责开脱，发就会形成只要嫖客在一定的场所花了钱就可以违背妇女意志而与其发生性关系局面，即形成“只要是花钱的就不会受到刑事处罚”的悖论，这样的结果，不仅被强迫者的人身得不到保护，而且对其的社会评价也是极不公正的，也难以让社会认同，同时也纵容了嫖娼行为。根据对最高院、最高检关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》的若干问题的解答中“如果强奸行为与强迫他人卖淫行为之间没有联系，则应分别定罪”的理解，也应该对周某以强奸罪论处。因此，从刑法的立法本意来看，不仅要打击强迫卖淫者，而且要打击 “强买”的行为人。