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审判长、审判员：

山东龙头律师事务所接受被告人刘某近亲属的委托，指派我作为其辩护人参与本案诉讼，现根据庭审查明的事实，发表如下辩护意见，敬请合议庭参考。

第一，刘某的行为不能构成故意杀人罪。

根据《刑法》第14条规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是间接故意犯罪。根据这一理论，间接的故意杀人罪，是指明知自己的行为会发生致他人死亡的结果，放任这种结果的发生，并致他人死亡的犯罪。这种犯罪有以下三个构成要件：

1、主观上，行为人明知自己的行为会致他人死亡;2、客观上，行为人放任他人死亡的结果发生;3、结果上，确已导致他人死亡。

根据这三个构成要件，以下几个问题是该罪能否构成的关键。

1、行为人是否“明知”自己的行为会“导致他人死亡”的结果;2、行为人什么情况下才能构成“放任”;3、死亡的结果是什么原因所造成。

分析本案，辩护人认为，起诉刘某犯故意杀人罪，没有事实和法律依据。

(一)刘某并不知道自己的行为能致两名受害学生死亡。

综合公诉人提供的刘某的多次供述和当庭陈述，刘某在当晚主要实施了以下行为：

1、案发当晚，当同班的其他同学都跑入机电班宿舍时，他和王丙正走在地下室的走廊里。刘、王二人走在队伍最后的事实反映出，在当时同学们近乎失去控制的时候，二人参与这次打斗是最不积极的，否则的话二人不会在其他人跑去打人时掉队在其他同学的后面。刘、王二人当晚参与打架的并不积极的态度，在一定意义上可以反映出他们在公安机关供述和当庭陈述的真实程度。

2、当听到有人喊“有人跳窗户跑了”时，他和王丙转身朝地下室外走去。

3、听到王丙喊“那边有两个人”时，他顺着王丙指的方向看，但并没有看到人。

4、刘、王二人因为并不知道水坑的存在，以为两个人藏下了，所以当初并没敢追，听到有扑腾水的声音时，才跑过去，发现两个人掉进了水里。

5、刘某开始喊人，说“水坑里有人”，陆续过来约七、八位同学。

6、同学们陆续来到后的事实不清，有人说有人伸杆子救人了，有人说喊那两个人上来，也有人说叫两个人上来再揍他们。从刘某等人以前的供述看是先叫他们上来继续打架，后伸杆子施救。

7、这时一个中年老师来到了坑边，从材料看这位老师叫韩某。韩老师到时现场很乱，很多人乱喊，刘某供述他也喊了坑里有人，但老师因为学校组织集合，便把这些同学撵走，自己最后走开。

以上就是庭审查明的刘某参与的主要事实。

起诉书认定了“拦截追赶，致其慌不择路，落入校园内的水坑……在明知落水人有生命危险的情况下，未采取救助措施”，但公诉人并没有能提供充分证据证明刘某实施了上述行为。只是在刘某的多次供述中，有一次说他同王丙追赶了二人。但刘某的这种供述，被其此后的多次供述所否定，而且庭审中再次否认;这份材料的其他绝大部分内容，在公安机关后来的讯问中也都被刘某否定，而这些否定的材料，也都被公诉机关当作证据使用。刘某在公安样机关的多次供述，内容相互矛盾，而且甚至公安机关的个别讯问笔录是这样记录的：“我”在上一次时说的什么什么是假的。

辩护人认为，既然被告人在当时就否定了自己的供述，这足以说明其在公安机关的供述至少一部分是不真实的，而这些明显对被告人不利的不真实的供述是怎么出来的，恳请能引起法庭的重视。几位被告人庭审时都向法庭陈述了被刑讯逼供的情节，这从公安机关总是前后矛盾的讯问笔录中应该能得到一些印证。

问题的关键是，多份相互矛盾的笔录，所记录的内容绝大部分被被告人否定了，有的否定了一次，有的否定了多次，我们该相信他的哪一次供述呢?在没有其他确凿的证据证实之前，是否就可以依据他的否定前面供述的供述来认定事实呢?这显然是不可以的。而且，这些在当时就被否定的供述，被告人在法庭上再次予以了否认。被告人的供述和解辩，作为刑事证据之一，同其他证据一样，都必须经过当庭质证才能作为证据使用，这是刑诉法明确规定的，不能因为被告人在法庭上说的跟在公安机关供述的不一致，就认定被告人态度不老实，从而将其在公安机关的供述材料不通过质证就直接认定。何况本案中的供述材料，互相矛盾，证据指向不固定、不唯一，无法确定案件事实。甚至供述的有些情况，不仅多次供述不一致，而且也不真实可信，既与其他人供述不一致，也与现场不相符合。刘某在供述材料中供述过这样一个事实：他在非常详细地描述了所看到的两被害人在水中挣扎的细节后，公安人员问他为什么能看得这样清楚，他说，坑边工地上有四个灯，照到了坑里，所以看得清楚。但今天庭审中，所有被告人均陈述根本看不清坑里的情形，因为坑边没有灯光，公诉人提交的现场勘查笔录中也没有记录坑边存在电灯。辩护人已经向法庭提交了枣庄市气象局出具的证明，案发当晚，枣庄市驻地及滕州有小雨。被告人庭审回答校园内没有下雨，但是天阴得很厉害。那么，是看不清两米多深的水坑里的情形可信呢?还是看得如此清晰可信呢?几十米外的宿舍楼里，可能有依稀的灯光(现在没有证据证明有还是没有)，但远方宿舍内偶有的微弱的灯光，透过阴黑的夜幕照射到这个数米深的水坑内时，坑边的人能看到什么，我们完全可以想象得到。

在确认了上述事实后，我们就可以较为客观地分析出刘某当时是不是知道自己的行为能致他人死亡了。

首先，刘某作为一名新生，刚刚开学不到一月，他根本不知道这个水坑的存在，这一事实应该是非常可信的。那么，刘某就更不知道水坑的深度及坑内水的深浅。所以他在看到坑内有人时，还喊他们上来再打。这一细节可以充分说明他根本就没有想到水坑内的人能有生命危险。

其次，刘某并不认识被害人，不知道他们是否会游泳，所以也想不到被害人会死亡。

再次，刘某等人在被老师撵走后，明确告诉了老师水坑内有人，老师对水坑内的人不施救是所有学生意想不到的。所以学生们是在认为老师会救学生的情况下离开的，他们不可能意识到老师没有救人而使两名落水人死亡。此时被害人正处于危险之中，学生在被老师撵走后，而且告诉了老师水坑内有人，这时的施救义务自然转移到了这位老师身上。

因此，刘某在当时并不能意识到自己的行为会使两名学生死亡。

(二)刘某的行为，不构成刑法意义上的“放任”，不能构成不行为的故意杀人犯罪。

是否具有“放任”的不行为行为，是本案刘某能否构成故意杀人罪的最重要的构成要件。

考察不行为的故意杀人罪，要求行为人负有作为义务，还要求行为人有履行义务的可能，以及不作为的行为与他人死亡的结果之间有因果关系。

首先，根据刑法学界较为一致的说法，行为人的作为义务有四个来源，一是法律的明文规定，二是职务或业务的要求，三是行为人的法律行为，四是行为人的先行行为。本案如果说刘某有救人的法律义务，显然是由其先行行为所引起。下面分析一下刘某的先行行为，能否引起其作为义务。

本案，引起对落水学生负有救助义务的先行行为，只能是追赶或拦截这两名学生并致其入水的行为，而不能将特警班与机电班的打架行为认定为负有救助义务的先行行为，否则就是不符合刑法因果关系的泛联系，认为由于特警班与机电班打架致使两名学生落入水坑所以特警班的每一个学生都负有救助义务的说法是错误的。

所以，刘某是否追赶或拦截了这两个受害人并致他们落入水坑，决定了他是否负有救助的作为义务。

从法庭审理查明的事实看，刘某在听到王丙说“那边有两个人”后，转身看时，并没有看到这两个人，尔后听到了扑腾扑腾的声音。可见这两名受害人落水的真正原因，是因为当时正是凌晨二点多，人睡得最深时，突然从深睡中惊醒，跳窗而逃，现场又是那么的混乱、阴黑，二人高度紧张，四处乱跑，慌不择路，不慎落水，并不是因王、刘二人的追赶才落入水坑，因为查明的事实看，王、刘二人根本没有追赶行为。即使按照刘某在公安机关就已否定的仅有的一次供述分析，受害人的落水也不是因为王、刘二人的追赶。刘某供述，听到王丙喊后，他看到两个人正跑，于是二人转身去追，追了几步，看不到两人了，还以为两人藏起来了，后听到了扑腾水的声音才过去。这一段供述表明：一，王、刘二人追时，两名受害人正在逃跑，而不是因为王刘的追才跑的;二，王、刘二人追了几步，只顾逃跑连水坑都没有看到的两个受害人，根本不可能知道后面有两个人追了几步;三，两个受害人的逃跑，不可能受到王、刘二人追了几步的影响。所以，即使按照刘某上面的供述，两名受害人的落水，也不是由于王丙和刘某的追赶。由于两名受害人的落水不是刘某追赶或拦截造成的，刘某就不负有救助的作为义务。

其次，刘某也无法实施直接的救助行为。

通过庭审调查，围在坑边的学生是不是有人伸杆子让两名受害人上来，并不清楚。但有三个事实却是非常清楚的，那就是：

1、刘某当时并不知道两个学生会死亡。这一点上面已经说到，不再赘述。

2、两个学生在水深数米的坑内被淹死了，在当时慌乱的情况下，如果不会游泳的刘某跳下水坑救人，那么他本人也会被淹死，这一点是无疑的。因为后来调查的事实反映出，跳入水坑内，任何人都无法自己爬上来，而当时现场也不存在救助的条件。

3、刘某等人被老师撵走时，告诉了老师水坑内还有人。学生所以告诉老师，是希望老师能够让水坑内的学生上来，或者救他们上来。因此这个告诉老师的行为，实质上对于受害人来说，也是一种救助行为，因为当学生们被撵走后，老师应该把学生救上来再走。

所以，刘某虽然没有直接对受害人实施救助，但在他本人客观上不具备救助能力的情况下，将水坑内有人的情况告诉了老师，希望老师能够救人上来，实际上也是一种间接的救助行为。

如果当时老师不将学生们撵走，这些人会不会把两名受害人救上来，现在也无法得知。

再次，在老师将学生们撵走后，如果这位老师能积极履行救助义务，对两名受害人及时施救，可以肯定地说，这两名受害人也绝不会被淹死。所以，两名受害人死亡的结果，与刘某等学生的不直接实施救助行为之间，并没有必然的因果关系。

综上所述，辩护人认为，根据庭审查明的事实，指控刘某犯有故意杀人罪，既不符合法律规定，也没有事实依据。

第二，两名学生落水死亡，是多种原因综合作用的结果。

通过审理已经知道，科圣大学在不具备任何开学手续和不具备办学条件的情况下非法招生后，学校老师在处理学生纠纷时野蛮地以电警棒殴打和电击学生，暴露了学校管理的极端混乱和部分教师素质的极端低劣。而在发生群殴事件后，老师明知学生落水而漠不关心，更暴露了学校老师的极端不负责任。

(一) 《刑法》第138条规定，明知校舍或者教育教学设施有危险，而不采取措施或者不及时报告，致使发生重大伤亡事故的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

对学校内深达五米、水深近三米、面积达十五平米的这么一个大“水井”，没有采取任何措施，没有任何安全设置或警告标识，最终造成了这个惨痛悲剧，这个责任应不应该由人来承担?应该由谁来承担?

(二)《学生伤害事故处理办法》第32条规定，发生学生伤害事故，学校负有责任且情节严重的，教育行政部门应当根据有关规定，对学校的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，分别给予相应的行政处分;有关责任人的行为触犯刑律的，应当移送司法机关依法追究刑事责任。

学校领导对如此重大的责任事故难道仅仅承担一个行政责任吗?

第33条规定，学校管理混乱，存在重大安全隐患的，主管的教育行政部门或者其他有关部门应当责令其限期整顿;对情节严重或者拒不改正的，应当依据法律法规的有关规定，给予相应的行政处罚。

第34条规定，教育行政部门未履行相应职责，对学生伤害事故的发生负有责任的，由有关部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员分别给予相应的行政处分;有关责任人的行为触犯刑律的，应当移送司法机关依法追究刑事责任。

教育行政部门对这样一个不具备办学条件擅自开学、管理混乱、存在重大安全隐患的学校，未进行任何整顿和处罚，以至发生了两名未成年的学生被淹致死的惨剧，有关人员难道不应该承担刑事责任吗?

(三)通过老师韩某的材料可以发现，这位老师在明知建筑队施工时挖这个“水井”取水的情况下，拒不承认知道这个“水井”的存在，甚至不承认知道这个“水井”里有水，以逃避明知学生落入“水井”而漠不关心不予救助的责任。我们已经分析，如果这个老师不把坑边的学生撵走，如果这个老师在把学生撵走之后能及时救助这两名落水学生，这两名学生就很可能不会被淹死!

《学生伤害事故处理办法》第5条规定，学校应当对在校学生进行必要的安全教育和自护自救教育;应当按照规定，建立健全安全制度，采取相应的管理措施，预防和消除教育教学环境中存在的安全隐患;当发生伤害事故时，应当及时采取措施救助受伤害学生。这一规定，明确了老师在发现学生伤害事故时及时救助的法定义务，对于这样的教师，理应追究其不作为的法律责任!

教育行政部门、学校、老师应当承担的法律责任，没有追究，却把这次事件的所有责任追究到几个尚未成年的孩子身上，让这几个稚嫩的肩膀去承担如此的重负，他们能承受得了吗?两个学生，已经被有形的水坑淹死了，我们不能再把学生们推到无形的水坑里!

第三，关于对未成年人讯问没有通知其监护人或老师到场取得的证据效力的问题。

《公安机关办理刑事案件程序规定》第182条规定，讯问未成年的犯罪嫌疑人，应当针对未成年人的身心特点，采取不同于成年人的方式;除有碍侦查或者无法通知的情形外，应当通知其家长、监护人或者教师到场;讯问可以在公安机关进行，也可以到未成年人的住所、单位、学校或者其他适当的地点进行。

根据这一规定，公安机关讯问未成年的犯罪嫌疑人，应当通知其家长、监护人或教师到场，这是一个原则规定。所以这样规定，是因为未成年人由于生理、心理发育的不成熟，其感知事物、分析问题的能力较差，在没有其较熟悉的人在场的情况下，容易紧张，供述难免不准确。虽然公安机关作了由于有碍侦查而没有通知的说明，但这种说明太缺乏说服力，一是这一案件人人皆知，不存在泄秘的问题，二是即使在侦查终结送交起诉前不可能再存在有碍侦查的情况时，公安机关对嫌疑人的讯问也没有通知其家长等到场。

辩护人提及这个问题，并不在于说明公安机关办案程序的违法，而是想恳请法庭注意刘某当庭陈述与其在公安机关的供述哪一个更可信。今天开庭，不仅有平和的法官和公诉人，以及依法维护被告人合法权益的辩护人，更有他们信赖和感恩的父母，相信他们应该会说出他们最想说出的最真实的话。

相比公安机关应该通知家长等到场而不通知制作的前后矛盾、互相矛盾的供述材料，几名被告人当庭的陈述不仅前后较为一致，彼此的陈述也较吻合，而且也与其他证据材料相印证，辩护人认为，他们在法庭的陈述应该更为可信一些，请合议庭注意这一点。纵观刘某的当庭陈述，不仅与现场情况一致，而且与其他被告人的陈述也基本一致，也更符合事物的常理，所以是比较客观的，应该采信。

上述辩护意见，敬请合议庭能予以注意，公正裁判此案。

此致