问题：

建设工程施工过程中，发包人与承包人就欠付工程款签订以房抵顶工程款的协议，后因建设工程施工合同存在未经法定招投标程序而无效。因此，发包人与承包人签订的以房抵顶工程款的协议是否也应无效？

答：

实务中发包人与承包人就已欠付的工程款签订以房抵顶工程款就是以房抵债协议的形式较为常见，协议签订以后，发包人又以建设工程施工合同未经法定的招投标程序，违反了法律、行政法规的强制性规定，主张双方所签订的以房抵债协议已经无效，对该以房抵债协议的效力如何认定，存在着两种不同的观点。第一种观点认为，以房抵债属于施工合同的一部分，施工合同无效，以房抵债协议也应无效。第二种观点认为，以房抵债属双方意思表示一致，应承认其效力，我们倾向第二种观点是正确的，以房抵债协议的效力是否受施工合同无效的影响，应该综合根据该协议的内容进行分析判定。从以房抵债的协议看，当时约定的是用房屋(通常是在建房屋)顶已欠付的工程款，根据相关司法解释的精神，无论施工合同有效与否，发包人都负有支付工程价款的义务，该以房抵债协议为当事人对欠付的工程款进行结算的约定，性质上属于发包人与承包人对于既存的债权债务关系的清理，相较于施工合同，以房抵债协议具有相对的独立性，根据合同法第98条的立法精神，应认定其效力。性质上属于发包人与承包人对于既存的债权债务的关系的清理。

摘自《民事审判指导与参考》