内容提要：对共同犯罪的严惩使得对其适用死刑存在着过度报应的情况。无论是从报应论还是功利论出发，都为限制共同犯罪案件中的死刑适用提供了理论根据;而宽严相济的刑事政策和严重的死刑适用状况则为共同犯罪案件中的死刑限制提供了政策根据和现实根据。

　　关键词：共同犯罪 死刑限制 理论根据 现实根据

　　共同犯罪历来是统治阶级打击的重点，从严惩治的后果便是我国共同犯罪中死刑适用严重，存在着过度报应的情况，直接影响了我国死刑适用的总体状况。从理论和现实的角度，探求共同犯罪案件中限制死刑适用的根据，具有重要的意义。

　　一、共同犯罪案件中死刑限制的理论根据

　　关于死刑的理论根据问题，其核心即是刑罚的正当根据，对此，在近现代刑法理论中主要表现为报应论和功利论的对决。

　　(一)从报应论出发

　　报应论立足于朴素的社会报应观念来解释刑罚问题，认为刑罚是对犯罪和犯罪人的报应。这是刑罚(死刑)存在的正当根据，也是刑罚(死刑)适用的正当根据。因此，近代报应论的典型代表康德即以等量报应理论为基础主张死刑对于谋杀罪是绝对必要的。报应论的另一典型代表黑格尔将等量报应理论发展为了等价报应理论，主张以价值的等同替代性状的等同，而生命的价值就在于死刑。但无论是等量报应还是等价报应，都只是要求对于侵害人生命的行为应付出生命的代价，而在故意杀人共同犯罪中，对于造成一人死亡的，却要剥夺共同犯罪人两人、三人甚至更多条命。这既不符合等量的报应，也不符合等价的报应。从数量来看，一人生命的丧失却判处两人或两人以上的人死刑。即使在保留死刑的日、美等国，其极低的死刑适用率不仅与我国的死刑适用形成了鲜明对比，也反映出其对“等量报应”的摈弃;从价值上看，每一个人的生命价值是平等的，被害人的生命是“无价之宝”，犯罪人的生命亦是“无价之宝”，几个犯罪人的生命在价值上显然大于一个被害人的生命。因此，即使我们从肯定报应论支持死刑的角度出发，在共同犯罪案件中也应对死刑适用进行限制。

　　实际上，报应论是死刑存置的理论根据，更是死刑限制的理论根据，报应论并不能成为我们滥用死刑的藉口。

　　首先，从死刑适用的范围来看。正是基于对生命权利的重视和人类主体性的尊重，康德认为要实现刑罚的公正，“谋杀人者必须处死，在这里，没有什么法律的替换品能够用来满足正义的原则。”除此之外，虽然康德认为“政治上的罪行也是足够处以极刑的。”但其“一个国家一旦被推翻，就必定使它不可能再恢复”的适用标准，使得康德所指的可以适用死刑的“政治上的罪行”仅具有了理论的意义。从现实的角度看，只有故意杀人罪以死刑论处才是康德主张罪刑平等原则的当然结论。因此，有学者评价“康德不仅是严格死刑限制论者，甚至是‘死刑唯一’论者。而‘唯一’具有真正意义上的‘确定性’。”可谓是一针见血的。同样，尽管黑格尔也是死刑存置的支持者，但其也认为应当严格限制死刑的适用。在死刑适用范围上，黑格尔认为应仅限于剥夺他人生命的杀人犯罪，这便排除了对其他没有非法剥夺他人生命的犯罪适用死刑的可能性。

　　其次，从死刑适用的数量来看，报应论者也是主张应予以限制的。尽管康德认为只要是参与实施了杀人犯罪，基于报应的原理，就应判处死刑。但其同时指出，在共同犯罪的案件中，不能对所有的犯罪人均处以死刑，因为这样不仅影响社会存在的基础，且更重要的是进行大量“杀戮”的司法体系会损害公众的同情心。因此，在这种情况下，应允许统治者运用权力，对其中的部分罪犯判处其他刑罚，而不是处以死刑，从而保住大批人的生命。同样，黑格尔也对主张废除死刑的论者们将死刑变得愈来愈少见的良好效果加以褒扬，并认为，死刑“作为极刑，它应该如此”。

　　因此，对于共同犯罪案件，既要严格限制死刑适用范围，还要严格限制死刑适用数量，特别是对于共同故意杀人的案件，更应严格限制死刑适用的超量报应。

　　(二)从功利论出发

　　功利论认为刑罚之所以存在是因为惩罚犯罪人可以维护社会秩序，从而为社会带来一定的实际利益。死刑的存在即在于对社会大众的威吓作用和对危险犯罪分子的淘汰作用。然而这一理论作为死刑的根据越来越受到质疑。具体而言：

　　首先，对于死刑的威吓作用。一方面，犯罪的发生有着复杂的根源，死刑对犯罪的根源没有任何影响，且也没有足够的证据能表明死刑具有有效的威慑力。以雇凶杀人犯罪为例，雇主往往和被害人之间存在各种各样的纠纷，被害人本身往往对于矛盾的激化具有部分的责任。因此，不注重社会纠纷处理机制的完善和犯罪侦查水平的提高，单纯依靠死刑对这类案件进行简单处理并不能有效地遏制犯罪的发生。现实中，一面是对雇凶杀人犯罪的“严打”，一面是雇凶杀人案件的不降反增，之间的对比要求我们对雇凶案件中死刑的过度适用进行反思。另一方面，正如著名的刑法学家贝卡利亚所指出的，残酷的死刑会激起人们的怜悯感。“刑场与其说是为罪犯开设的，不如说是为观众开设，当怜悯感开始在观众心中超越了其他情感时，立法者似乎就应当对刑罚的强度做出限制。”雇凶案件中死刑的过度适用同样会起到适得其反的效果。如在袁宝璟雇凶一案中，著名法学家范忠信教授即认为这是“三条半命抵一命”，认为“这一判决，绝不像一个厚道的政府的作为!从这一判决，我们看到的不是‘平常心’，而是某种‘狠毒心’。借助该判决所实现的国家杀人，比本案袁氏兄弟的私刑杀人更加恐怖!”

　　其次，关于死刑的淘汰作用，即对缺乏利他思想、以犯罪为乐的谋杀犯，要采取完全消除的方法，使其从社会中绝对地消失。然而此论也是经不起推敲的，不单说现代教育刑已在很大程度上深入人心，退一步而言，永久的监禁刑同样可以起到社会隔离和一般预防的效果。如果说国家适用死刑给人们树立了残酷的榜样，则这种残酷性在共同犯罪的死刑适用中被强化了几倍。

　　二、共同犯罪案件中死刑限制的政策根据

　　死刑政策是刑事政策在死刑问题上的具体化。“严格限制死刑”是我国一贯坚持的死刑政策。其体现在立法上即应限制死罪范围和提高死刑标准，体现在司法中即应严格死刑适用门槛和限制死刑适用数量，而限制死刑适用的数量既体现为缩减死刑适用的案件数，又体现为缩减个案中死刑适用对象的数量。

　　共同犯罪是我国一贯严厉惩处的犯罪形式，但对于共同犯罪人的处罚，毛泽东同志在1940年发表的《论政策》一文中提出镇压与宽大的政策时便指出，应该坚决地镇压那些坚决的汉奸分子和坚决的反共分子，但对于反动派中的动摇分子和胁从分子，应有宽大的处理。在随后1947年发布的由毛泽东草拟的《中华人民解放军宣言》更是明确提出了对国民党人员应采取分别对待的方针，即“首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖”。后来，考虑到在镇反斗争中，往往把镇压理解为杀头，为了避免这种误解，就改为惩办与宽大相结合，其具体内容即是，首恶必办，胁从不问，坦白从宽，抗拒从严，立功折罪，立大功受奖。可以说，惩办与宽大相结合政策的核心就是对犯罪分子区别对待。随着我国进入社会主义建设时期，特别是构建社会主义和谐社会的新时期，党中央又适时提出了宽严相济的刑事政策，这是对惩办与宽大政策的继承、发展与完善，体现了对犯罪人区别对待的精神。

　　从刑事政策的演变来看，对于共同犯罪，一方面表明了对共同犯罪人进行区别对待是我国一贯坚持的基本政策，这是奠基于共同犯罪中各共犯人地位、作用不同的事实上的科学结论，也是我国惩治共同犯罪，分化、瓦解共同犯罪人的经验总结;另一方面体现了严格限制死刑适用的政策。特别是对于死刑在共同犯罪中的适用，即使在主张镇压为先的时期，也要求对于坚决的汉奸分子和反共分子坚决镇压，但绝不可多杀人。然而司法实践中往往将镇压等同于判处死刑，这才使得中央在坚持区别对待的基础上，将我国的刑事政策修改为惩办与宽大相结合，虽然仍是严惩为先，但其体现了对死刑适用严格限制的态度。至新时期宽严相济刑事政策的提出，“宽”字为先，更是体现了构建社会主义和谐社会下对宽缓而严密刑法的追求，而其重要的内容即在于严格限制我国司法实践中死刑的过度适用。如对于共同故意杀人案件，实践中对造成一人被害结果往往要判决两个或以上犯罪人死刑，这显然是和我国“严格限制死刑”的政策不相协调的。因而，立足于我国“严格限制死刑”的政策基础，贯彻宽严相济的刑事政策，要求对于共同犯罪人应区别对待，甄别处罚，以限制共同犯罪案件中的死刑适用。

　　三、共同犯罪案件中死刑限制的现实根据

　　尽管普遍认为，共同犯罪以其共谋性、协作性等特征在社会危害上要远远大于单独犯罪，特别是随着共同犯罪组织形式的升级，各国对打击有组织共同犯罪的态度严厉。但是，各国对于共同犯罪的死刑适用仍然保持了审慎理性的态度。如在日本，尽管最高法院在“永山事件”判决中没有将共同犯罪人的作用作为死刑量刑标准加以列举，但日本综合法务研究所1987年、1988年发表的统计研究报告均指出，被告人在共犯中的地位和作用是决定死刑的重要因素。从其判例来看，在存在共同犯罪关系的案件中，事实上的地位和作用是选择适用死刑的关键因素。其中处于从属地位或单纯参加者地位的人往往被判处无期惩役，只有处于主导地位或者首谋者地位的才会被判处死刑。再如美国，在1982年的Enmund一案中，联邦最高法院通过确立比例性原则，对共同犯罪中的死刑适用作出了一定的限制。在该案中，当两个同伙去抢劫一对年老的夫妇时，Enmund负责在车中等候，在抢劫的过程中，这对夫妇被打死。证据显示Enmund是犯罪的发起者并策划了抢劫行为，且负责驾车逃跑，但是证据并没有确证Enmund有任何意图参加或帮助谋杀。因此，依据其并没有实施或意图实施的谋杀而对其判处死刑并不能满足公正判决的报应需要。怀特大法官在代表法庭发言时指出，对一个尽管卷入了实施重罪，但并没有自己打死，也没有在谋杀现场的抢劫犯来说，判处死刑是过分刑罚。可以说，在严格限制死刑的大背景下，对于共同犯罪限制死刑适用是共同的关注，也是控制死刑数量的重要环节。

　　就我国而言，尽管在97年刑法修订时废除了类推制度，并明确规定了刑法的三大基本原则。对于共同犯罪的处罚，新刑法进一步明确了各共犯人的特征、承担责任的范围及处罚原则等，贯彻了个人责任主义原则。但是基于立法及司法观念的原因，共同犯罪案件中死刑状况仍令人堪忧。

　　首先，就死刑规定而言，1997年刑法不仅在总则规定还是分则罪名上都对死刑适用进行了一定的限缩。但需要注意的是，刑法分则中有条文特别规定了适用死刑的共犯人的加重情节。如，刑法典第170条伪造货币罪规定的“伪造货币集团的首要分子”;第236条强奸罪规定的“二人以上轮奸的”;第240条拐卖妇女、儿童罪规定的“拐卖妇女、儿童集团的首要分子”;第328条盗掘古文化遗址、古墓葬罪规定的“盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子”;第347条走私、贩卖、运输、制造毒品罪规定的“走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子。可以说，我国的死刑立法经历了一个相对限制的过程，但与国际社会限制和废除死刑的立法相比，我国仍然有很长的路要走，对共同犯罪死刑的立法限制仍存在很大的空间。

　　其次，就共同犯罪死刑的司法适用而言，我国司法机关对于共同犯罪历来采取严厉打击的态度，加之重刑主义历史传统的影响，使得在实践中对于共同犯罪往往“重刑治之”，造成了在共同犯罪案件中死刑适用的严重，特别是在“严打”时期，更是在有的案件中对共同犯罪人不认真区分即都适用死刑，甚至对于从犯判处死刑，对于致死一被害人的共同犯罪案件判处两名、甚至三名被告人死刑的案件也是屡见不鲜。这不仅与我国所坚持的死刑政策不符，也与国际社会限制和废除死刑的趋势相悖。

　　四、结语

　　立足我国共同死刑适用的现实，结合国际社会限制和废除死刑的趋势与实践，即使对于严厉惩治的共同犯罪同样应严格限制死刑适用的数量，或者说正是因为对共同犯罪采取严厉打击的政策，才更要求对于共同犯罪应区别共同犯罪人的地位和作用，以有效打击其中的首恶分子，教育改造其他共犯分子。