关于黄XX涉嫌行贿罪一案的二审辩护词

 审判长、审判员: 

我依法作为本案被告人黄XX涉嫌行贿罪的二审辩护人，依据事实和法律发表如下辩护意见：

本案被告人黄XX犯有行贿罪，原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误

一、关于黄XX谋取不正当利益问题

    （ 一）、“查阅招标初稿”问题

被告人黄XX在招标文件发布几天前，即2011年1月7日之前几天，被房管局长李XX叫到办公室查阅了招标的初稿。但是，由该初稿形成的招标文件，都被后来的招商文件取代了，与2011年1月24日最终在国会大酒店会议室召开的招商拍卖会公布的招商文件及之前在各种媒体上公布的招商文件是两种不同性质的文件。即便是黄XX知道文件信息，也没有什么实际意义。更何况，本次项目的相关信息，不仅仅是黄XX一人在招标文件公布前知道，很多人都知道。该初稿赣州房地产开发公司副总经理黄XX也让江西嘉业建设工程集团公司项目经理范XX看过。从卷宗显示，江西嘉业建设工程集团公司项目经理范XX在2011年12月15日的询问笔录中答道：2010年年底，我在“滨江四期”6标段搞施工的时候，听到赣州房地产开发公司的人说，“赣江路、滨江四期”商品房会打包销售，……………..我带着张XX去房地产开发公司找到了黄XX，黄XX拿了一份《赣江路、滨江四期商品房项目营销代理招标公告》初稿给我看，招标公告上有保证金5000万元和履约保证金20%的约定”.。可见，该初稿并非黄XX一人看过，通过各种渠道很多人都知道。所以，认定此为违反公平竞争，谋取非法利益显然不成立。

（二）、“总价包干代理销售方案”问题

根据李XX、钟XX、游XX、肖XX来等人的供述，2010年6、7月份，上述四人在市政府参加由林XX副市长主持的由城建口相关单位负责人参加的保障性住房调度会，在这个会上，作为赣州市房地产开发公司的总经理钟XX受到了市长的批评。在这个会上，市长要求改革商品房销售模式。会后，时任房管局长的李XX让钟XX拿出方案，钟XX安排副总经理黄XX完成此项工作，并和黄XX说，林XX副市长说，要更新理念，开拓思维，创新销售模式，马上市里有700万平米的棚户区改造项目要上，需要大量资金，我公司现在手上项目要尽快回笼。按照领导的安排和要求，黄XX和巫XX等人经过考察调研近半年形成了两套模式，经过局长办公会通过。可见，总价包干代理销售方案是在林副市长的讲话背景下，房地产公司继续回笼资金的情况下，经过考察调研，局长会议通过的，并不是李XX为黄XX量身定做的。      

       （三）、“价格”问题

   2010年12月30日市房管局局长办公会议通过的房价下调200元，竞标保证金5000万元，履约保证金为房屋销售竞标总价的20%。这些价格的确定都是在局长办公会议上决定的，有会议记录为证。这样决定的主要目的是为了吸引有实力的开发商进入，同时，赣州房地产公司资金压力大，为了尽快回笼资金，为下一个棚户区改造争取资金。房价之所以降了200元，主要是为了配合国家对房地产调控政策，同时，为了考虑返迁户的承受能力等等因素。并非是为了考虑黄XX利益，为黄XX创造有利条件，因为定这些价格的时候，黄XX并没有相对应的资金实力，黄XX的5000元保证金和履约金2.28亿，都是黄XX中标后，通过李XX、胡XX、陈XX等人筹集的，这些借款均发生在2011年1月份黄XX中标后而非中标前，上述出借人也是本案的证人均都作证，证明黄XX借款的时间发生在中标后，所以，原审法院认定，价格问题是为黄XX创造条件，黄XX违反公平，公正原则，谋取了竞争优势的观点是错误的，中标前和中标时，每个竞标的人条件都一样，关键是黄XX中标后，借到了资金，而其他人放弃了竞争。二审法院应对黄XX借款的这一事实，进一步核实，做出公正认定。

   综上三点，原审法院认为，这三点是为黄XX中标创造了有利条件，这样认定是完全错误的。黄XX在2011年1月7日在媒体公布招标文件之前，连最起码的报名资格都没有，上述三点，怎么会是为黄XX创造有利条件呢？起码也要先把黄XX的报名资格解决了，再谈上述条件才是正常逻辑。所以，原审的认定是非常荒谬的，请求二审法院予以纠正。

（四）、黄XX报名资格问题即“招标”改“招商”问题

2011年1月7日，赣州市房地产公司在媒体上公布了招标公告，但是并没有人报名。2011年1月10日上午由房管局副局长召集主持召开招投标会议，召开这次会议的原因是，依据游XX2011年12月15日的讯问笔录供述，是因为黄XX一人来到他的办公室，向他讲，一是招标公告改成招商公告，二是将原来的报名资格由法人变成自然人和法人。游XX将此情况向时任房管局长李XX进行了汇报，李XX说，钟XX也向他汇报，在这种情况下，李XX指示游XX开会研究定一下。因此，游XX召集了局里领导肖XX和房地产公司钟XX、黄XX等及各部门负责人和相关人员，公司法律顾问范XX也参加了会议，作为法律顾问的范XX认为，现在的招标条件不伦不类，与法律规定不符，改成招商更具有合法性，同时也可以规避一些法律条框限制。按照法律顾问范XX的意见，在这次会议上将“招标“改为“招商”。改成招商后，报名人员迅速增加到30、40人，交了办证金的有四家，可见，改成招商后，招商效果比招标效果明显，达到了本次招标的目的就是扩大范围，引进有实力的商人，尽快回笼资金的初衷。尽管在这次会议上，黄XX也到会发表了自己的观点，但是，真正“招标”改成“招商”不是因为黄XX观点决定的，是从法律层面上合法性决定的。根本不存在李XX授意下进行更改，为黄XX谋取利益的事实。原审法院认定显然是不顾本案事实和证据的仅凭主观臆断的错误认定。请求二审予以公正认定。

（五）、黄XX“中标”问题

  2011年1月24日在赣州市国会大酒店以招标模式进行招商竞价。实际上，本案的所谓招商模式，是一种买卖竞价行为。总包干销售模式实质上是房屋购销行为，是一种买卖关系。这次招标会，并不是严格意义上的招标。不能用招标法的规范来评价这次招标行为。这次参加招标会的有4家自然人和企业，黄XX也在其中，最终，黄XX以11.4亿中标。经侦查机关调查，其余三家均应资金难以到位，而没有举牌。所以黄XX的中标是符合法律规定的。没有任何“串标”和“围标”等违法行为的存在。是公开、公平、公正竞争的结果。

（六）、中标后，办理“代理资格”问题

  黄XX中标后，按照招商公告的内容，需要30天办下销售资格证书即《房地产经纪机构备案证书》。为了到省里办理改正顺利，尽快办好，黄XX找到了赣州市房管局开发科长范XX，寻求帮忙，经李XX同意后，在范XX的帮助下，黄XX很顺利办好了手续。首先办理销售手续是招商公告要求的；其次范XX协助黄XX去省里办手续不是李XX主动指使的。最为关键的是这是中标之后履行招商公告的行为。不能认定为黄XX“谋取不正当利益”。

（七）、李XX干预签署《营销代理合同》

  黄XX中标后，在与赣州房地产公司签订《营销代理合同》时，由于履约保证金的返还问题、银行贷款额度费用和有关税费的承担等问题，双方存在争议。因为这些问题在招商公告里没有涉及，导致合同迟迟没有签订，钟XX向李XX进行了汇报，李XX这些问题交局长办公会讨论定，在会上，经过讨论，以招商文件为准，文件上未明确的内容，合同里也不做明确约定。可见，不存在是李XX主动干预下，签署的合同，原审法院认定错误。

综上，黄XX在整个招标的过程中，作为时任局长李XX没有给黄XX提供任何的有利条件，2011年1月7日的招标，黄XX根本没有报名资格，招标文件改为招商是从法律层面考虑的，招标改为招商是根据法律顾问的意见更改的，并没有考虑黄XX的意见和建议。从黄XX中标的过程来看，没有围标和串标，是其他三个投标人自动放弃。从黄XX筹措资金的时间上看，都是发生在中标后。从中标后，签署合同的过程来看，迟迟三个月没有和黄XX签署合同。原审法院认为，李XX为黄XX提供了便利条件违反了公正、公平原则，为黄XX获取了竞争优势的认定没有事实根据和确实充分的证据，完全是主观臆断。

二、黄XX的行为构成单位行贿罪

（一）、按照赣州市房地产开发公司《赣江路、滨江四期商品房项目营销代理招商文件》的规定，竞标人资格要求：为具有民事权利能力和完全民事行为能力的自然人和企业法人（自然人和未在本地取得房地产代理资格的企业法人，须在中标后30日内组建房地产销售代理公司并取得由本地房地产主管部门批准认可的房地产销售代理资格）。可见，该项目的代理销售主体是企业法人而非个人。

（二）、在中标之前，我从事任何行为，并非为我个人谋取任何利益，都是代表将来组建的有代理资质的企业而为的，所产生的一切权利义务都是由将来组建的企业来承担，而非我个人来承担。

（三）、我于2011年1月24日拍卖中标后，于2011年1月25日就向赣州市工商行政管理局提出了注册赣州市骏马房地产代理有限公司的申请。赣州市工商行政管理局于2011年1月30日批准了我的申请，颁发了企业法人营业执照，我为赣州市骏马房地产代理有限公司的法定代表人。自此以后，我在赣江路和滨江四期项目中所从事的行为都代表赣州市骏马房地产代理有限公司。所产生的一切法律后果和责任均由赣州市骏马房地产代理有限公司承担。

（四）、中标后，我代表赣州市骏马代理公司分别于2011年4月20日签订了《赣江路、滨江四期商品房项目代理营销合同》和2011年5月20日签订了《赣江路、滨江四期商品房项目代理营销合同补充协议》。关于该项目中标之前和中标之后的权利和义务均由赣州市骏马房地产代理公司承担，而并非我个人承担，特别是一切收入和所得也是进入了赣州市骏马房地产代理公司的账户，而非进入我个人账户。我没有获得任何收入和所得。

（五）、原审法院认定我为了谋取不正当利益，在2011年3月和5月分别像李XX行贿共计100万元。这种认定是错误的。在该项目中标之前和中标之后，我没有获取任何不当利益和非法所得。如果有谋取不正当利益也是我作为赣州市骏马房地产代理公司法定代表人为企业在谋取利益，而非我个人。从初稿内容到保证金、履约保证金、房屋价格的确定等都是我代表赣州市骏马房地产代理公司签订的《赣江路、滨江四期商品房项目代理营销合同》和《赣江路、滨江四期商品房项目代理营销合同补充协议》的合同内容。如果这些是不正当利益，应当认定为我作为企业法定代表人为公司谋取了不正当利益。而非我为了我个人。关于李XX干预签署合同和派范XX到省里办资质备案证书也是为了企业的利益，不是我个人。

依据第三百九十三条 单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本 法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。

三、黄XX所中标的“赣江路”和“滨江四期”，个人没有获取任何利益，更没有给国家造成任何损失。

黄XX履行合同期间销售的122套房、成交总价10639.089045万元房款（含差额3530.92545万元）全部收入招商单位账户，黄XX没有收取分文利益，国家没有分文损失。事实正好相反，黄XX和骏马公司不仅没有得到分文收入，而且给予招商单位垫付了52248546.64元销售费用（其中售楼部及样板房装饰、营销策划及广告宣传和销售费用1000万元，垫付2.28亿元两年多银行利息42248546.67元，事实证明黄XX和骏马公司不但没有给国家造成损失的连带责任，反而是给国家创造了87549472.12元利润的有功者（35300925.45+52248546.67），如果没有黄XX的贡献，国家至少要多支付成本五千万元。

案发后原“代理合同”终止，招商单位收回项目，自己销售的价格反比黄XX代销的价更低，该损失又如何计算？该责任由谁承担？如何追究？

四、有重大立功表现

黄XX认罪态度好并在羁押期间检举揭发有功，依据，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见 》法发〔2010〕60号 第六条规定，被告人在一、二审审理期间检举揭发他人犯罪行为或者提供侦破其他案件的重要线索，人民法院经审查认为该线索内容具体、指向明确的，应及时移交有关人民检察院或者公安机关依法处理。
    侦查机关出具材料，表明在三个月内还不能查证并抓获被检举揭发的人，或者不能查实的，人民法院审理案件可不再等待查证结果。

经侦查机关立案审查证明其有重大立功表现的，应依据江西省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则的规定，第十四条，对于立功情节，综合考虑犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合立功表现所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机等具体情节，确定从宽的幅度。
 (1)一般立功的，可以减少基准刑的2 0％以下。
 (2)重大立功的，。可以减少基准刑的2 0％一5 0％；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50％以上或者依法免除处罚。

综上所述，黄XX代表骏马公司犯单位行贿成立，又有重大立功表现，依据刑法第依据第三百九十三条及江西省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则的规定定罪处罚。

五、黄XX行贿100万事实不清，证据不足

根据本案证据显示：

       （一）、发生送钱的时间不吻合，李XX供述是3月份和5月份；黄XX的供述是两次都是5月份。

       （二）、发生送钱的地点不吻合，李XX供述是公务员小区和德威小区。黄XX的供述两次都是公务员小区。

       （三）、根据李XX的供述，黄XX送给他钱，是感谢他在订合同的过程中帮助了他，一是黄XX在他办公室看了滨江四期的招标文件，方案，户型图等资料，二是他让范XX同黄XX去了省里办了房屋代理销售资格证，三是希望他继续在该项目中给予帮助。从此可以看出，黄XX分两次送给的100万元既是对李XX之前行为的感谢也是希望今后继续给予帮助。至于今后给予帮助还没有给黄XX谋取不正当利益，所以，这100万元哪一部分是感谢之前的，哪一部分是希望今后谋取利益的事实不清，证据不足。不能将这100万元都认定为行贿数额，这是对被告人不公平的。

   （四）、被告人黄XX的卷宗供述共有14份 ，其中，13份都是基本一致的。从案件审讯真实情况看，被告人黄XX称，供述至少也有200多份，这200多份基本都是一致的，都是“借钱”，而非行贿。为什么原审法院不去采纳这些供述一致的证据呢？这些证据供述一致，可见其客观真实性。

   （五）、原审法院采纳唯一证据就是2012年2月23日的讯问笔录，这份笔录，是在被告人的老乡赣州市反贪局副局长黎XX的诱供下形成的，被告人一审开庭时已讲的很清楚。在二审期间，被告人再次提交详细的诱供过程，同时，报告人申请调取同步录音录像。对该份证据的真实性进行质证核实。

     六、本案适用法律错误

       本案发生在2011年5月份，而原审法院适用的“两高”司法解释，是2013年1月1日施行。所以本案应适用从“旧兼从轻”原则处理。(详见附件—中国行为法学会0200专家论证意见)

     七、为了使该案能够得到公正的处理，辩护人委托了由现任最高人民法院副院长江XX为会长、原最高人民法院副院长罗XX为学术委员会主任的中国行为法学会法联重大疑难案件研究中心依法组织刑事司法领域的一流专家学者对本案进行了论证，并出具了《专家论证意见-----关于黄XX犯行贿罪案件》编号：中国行为法协会0200。该意见作为辩护意见的组成部分，请二审法院予以重视考虑。

      综上，辩护人认为，本案认定被告人为了谋取不正当利益，行贿李XX，这个认定是违背客观事实的错误的认定，在整个招标及招商工程中，李XX并没有给黄XX任何“关照”和“照顾”，并没有为黄XX报名中标创造有利条件，根本不存在违背公平、公正原则，为黄XX谋取竞争优势，李XX本人的供述中，尽管承认是“行贿”，但并没有承认给黄XX谋取了不正当利益。所以，认定黄XX行贿罪成立事实不清，证据不足。

附件:

   中国行为法学会法联重大疑难案件研究中心《专家论证意见---关于黄XX犯行贿罪案件》编号：中国行为法学会0200。

                                         冯继刚律师

                                     2014年6月27日